Згідно з ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов’язок і військову службу» не містить будь-яких застережень щодо мобілізації священнослужителів, право на відстрочку у таких осіб відсутнє.
Відповідно до ч. 4 ст. 35 Конституції України ніхто не може бути увільнений від своїх обов’язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов’язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов’язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою. Відповідно до ч. 3 ст. 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії.
Стаття 64 Конституції України забороняє обмежувати конституційні права та свободи людини і громадянина, крім випадків, передбачених Конституцією України та в умовах воєнного або надзвичайного стану, можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку цих обмежень. Указом Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» (яка надалі продовжувалася Указами Президента України) не встановлено обмежень на заміну виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою) службою.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень». Однак таких обмежень навіть в умовах воєнного стану в нормативно-правових актах України на теперішній час не існує.
Чинним законодавством не врегульовано порядок заміни виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою) службою під час проведення загальної мобілізації. Водночас на підставі ч. 3 ст. 8, ч. 4 ст. 35 Конституції України священнослужителі, отримавши повістку, у територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки можуть подати письмову заяву про виконання військового обов’язку у формі альтернативної (невійськової) служби.
Крім цього, можливе подання заяви про заміну виконання військового обов’язку під час мобілізації в умовах воєнного стану здійсненням військової капеланської діяльності.
Відповідно до п. 1 та 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Службу військового капеланства» військова капеланська діяльність – діяльність, яку здійснюють військові капелани з метою сприяння реалізації конституційного права військовослужбовців, працівників та членів їх сімей на свободу світогляду та віросповідання шляхом задоволення їх духовно-релігійних потреб. Військовий капелан – особа, яка в установленому цим Законом порядку отримала мандат на право здійснення військової капеланської діяльності, уклала контракт про проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу (виключно на посадах Служби військового капеланства) та здійснює військову капеланську діяльність у підрозділах Збройних Сил України, Національної гвардії України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та Державної прикордонної служби України на підставах та в порядку, передбачених цим Законом.
Отже, подання священнослужителем заяви про заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою та/або здійсненням військової капеланської діяльності не може розцінюватися як ухилення від призову під час мобілізації. У разі обвинувачення священнослужителя у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України (ухилення від призову під час мобілізації), наявні підстави для ухвалення судом виправдувального вироку.
Практика Європейського суду з прав людини
Статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифіковану 17.07.1997 року Законом України № 475/97-ВР, передбачено, що кожен має право на свободу думки, совісті та релігії.
Реалізація громадян на вказане право визначена й в рішеннях Європейського суду з прав людини. Так рішенням у справі «Баятян проти Вірменії» (скарга № 23459/03 від 07.07.2011 року), суд зазначив, що (п. 110): «несприйняття військової служби коли мотивом такого несприйняття є серйозний та нездоланний конфлікт між обов`язком служити в армії та переконанням конкретної особи або його глибокими та невдаваними релігійними чи іншими поглядами є переконанням або поглядом настільки незаперечним, серйозним, послідовним і значущим, що на нього поширюється гарантії статті 9 Європейської конвенції»; (п. 112): «неявка заявителя для проходження військової служби є проявом його релігійних поглядів. У зв`язку з чим, притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від призову є втручанням в його свободу сповідувати свою релігію, гарантії якої передбачені п. 1 ст. 9 Європейської конвенції»; (п. 128): «Європейський Суд приходить до висновку, що притягнення заявителя до кримінальної відповідальності представляє собою втручання, яке не є необхідним в демократичному суспільстві за змістом ст. 9 Європейської конвенції. Отже, мало місце порушення даної норми».
Аналогічними є обґрунтування в рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Бухаратян проти Вірменії» (скарга № 37819/03 від 10.01.2012 року), у справі «Цатурян проти Вірменії» (скарга № 37821/03 від 10.01.2012 року) в яких йдеться посилання на підстави, визначені в рішенні у справі «Баятян проти Вірменії».
Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Стефанов проти Болгарії» (скарга № 32438/96 від 03.05.2001 року, суд зазначив, що (п. 14): «повинно бути припинено будь-яке кримінальне провадження, ініційоване в Болгарії з 1991 року у відношенні громадян Болгарії, які відмовилися від військової служби на підставі переконань, але в той же час висловили готовність пройти альтернативну цивільну службу…; альтернативна цивільна служба… не повинна бути пов`язана з військовими установами…; в період проходження цивільної служби особи, що відмовляються від служби в армії на підставі переконань, повинні мати рівні по відношенню з іншими громадянами Болгарії права на свободу сповідувати свої переконання індивідуально…».
Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Ерчєп проти Турції» (скарга № 43965/04 від 22.11.2011 року, зазначено, що (п. 61): «заявитель, являючись Свідком Єгови, намагався отримати звільнення від військової служби не задля своєї вигоди чи зручності, а у зв`язку зі своїми невдаваними релігійними переконаннями. Європейський суд також відмічає, що заявитель ніколи не відмовлявся від виконання своїх громадянських обов`язків в цілому, а навпроти, відкрито просив власті надати йому можливість пройти альтернативну цивільну службу…».